2025年第2期｜从商业秘密保护的新发展看我国单独立法的必要性
- 文章来源： 国家知识产权局知识产权发展研究中心
- 2025/5/27 15:05:00
2025年第2期（总第38期）
一、商业秘密保护的新发展
2016年6月8日，欧洲议会和理事会颁布了《关于保护未披露的技术诀窍和商业信息（商业秘密）防止非法获取、使用和披露第2016/943号指令（欧盟）》（以下简称《指令》）。对于商业秘密保护的发展来说，这是一个重要时间节点。欧盟《指令》颁布前，成员国中采取单独立法保护商业秘密的国家只有瑞典，其他国家则采取依附于其他法律保护商业秘密（包括依附于民法、商法、知识产权法、竞争法等），特别是多数成员国采取依附于竞争法保护商业秘密。根据欧盟知识产权局（EUIPO）2018 年的统计，除德国外，还有15个成员国，即奥地利、保加利亚、捷克共和国、丹麦、爱沙尼亚、希腊、西班牙、芬兰、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、波兰、罗马尼亚、斯洛文尼亚和斯洛伐克采取依附于竞争法保护商业秘密。
欧盟《指令》颁布后，上述状态发生了反转，采取单独立法或将商业秘密保护作为知识产权法典、工业产权法典中独立部分的成员国开始增多，前者如德国、丹麦、荷兰等国家，后者如法国、意大利、波兰等国家。相反，采取依附于竞争法保护商业秘密的成员国却在下降，奥地利是目前在WIPO 官网可以直接检索到的、仍采取此种模式的成员国。
上述情况表明，在欧盟《指令》颁布后，很多成员国开始放弃依附于竞争法保护商业秘密，转而采取单独立法（包括将商业秘密保护作为独立部分编入法典）保护商业秘密。导致反转的根本原因在于，欧盟《指令》不仅对商业秘密保护作出了全面的规定，这些规定既包括实体性规定，也包括程序性规定，而且明确要求成员国应在2018年6月9日之前通过制定相应的法律或法规实施该指令。从此，商业秘密保护进入了一个新的发展阶段。
二、揭开单独立法的神秘面纱
单独立法摆脱了竞争法，因此不能将其再归入竞争法保护模式，而只能将其归为一种非竞争法保护模式。那么，这种非竞争法保护模式又是一种什么模式？其是否借鉴了类似知识产权法那样的财产法保护模式？由于德国经历了从依附于竞争法到转向单独立法保护商业秘密的全过程，因此，我们可以德国法为例来解读这个问题，从而揭开单独立法的神秘面纱。
在放弃依附于竞争法保护商业秘密后，德国立法者选择了以财产法模式保护商业秘密。2019年4月26日，德国《商业秘密保护法》开始生效。那么，德国立法者是怎样以财产法模式安排商业秘密保护的？我们可从以下几个方面进行观察和解读：
第一，从商业秘密的性质看，将商业秘密归入无形财产得到认可。如果立法者想要放弃以竞争法模式保护商业秘密，而转向以财产法模式保护商业秘密，有一个问题是不能回避的，那就是如何理解商业秘密的法律性质。尽管以前侵犯商业秘密行为被归入不正当竞争行为，但德国学术界一直有将商业秘密归入无形财产的观点。从欧盟《指令》的立法理由说明以及德国立法者的态度看，不论是欧盟还是德国的立法者都认可这样的观点。这就为以财产法模式保护商业秘密奠定了坚实的基础。
第二，从商业秘密的界定看，该法基本参照了《TRIPS协定》对商业秘密的界定。与《指令》及《TRIPS 协定》的定义相同，该法《草案》第2条第1项对商业秘密的定义明确了商业秘密的三个构成要件，即商业秘密须具有秘密性、价值性及保密性。通过溯源可以发现，《指令》及《草案》对商业秘密的界定皆源于《TRIPS 协定》。值得注意的是，《TRIPS 协定》是在将商业秘密作为类似知识产权的法定“专有权”的前提下对商业秘密进行界定的，并将价值性作为商业秘密的构成要件之一。尽管在后来颁布的《商业秘密保护法》中立法者将保密的正当利益（即商业秘密须具有“正当性”）作为商业秘密的一个新的构成要件补充进来，但这并不影响商业秘密的无形财产属性。对于这样的补充，立法者并没有给予更多的说明。但是，梳理一下德国以往的文献，却可以找到其根源。原来，很早以前在德国学术界及司法实践中对于商业秘密存在与否的判断曾经有所谓“利益说”（Interessentheorie）。根据该学说，只有具备“保密的正当经济利益” ，才可认定“秘密”的存在。由此可见，将“正当性”作为商业秘密的构成要件在德国有着较为悠久的传统，并非一时的空穴来风。
第三，从主体名称看，该法使用了类似知识产权法中的术语。在竞争法模式下，侵犯商业秘密行为的主体从最初仅涉及雇员，到后来逐渐扩展到经营者，再到第三人。可以看出，为了加强对商业秘密的保护，主体范围不断向外扩张。但在财产法模式下，从是否侵犯了商业秘密所有人（或译为持有人）的权益看，侵犯商业秘密行为的主体则只有侵权人。因此，在基于侵犯商业秘密产生的法律关系中，只有商业秘密所有人和侵权人。这样我们就会理解，德国《商业秘密保护法》第2 条为什么要对“商业秘密所有人”和“侵权人”作出界定。
第四，从侵犯商业秘密行为的认定看，该法不再将侵犯商业秘密的行为认定为“不正当竞争行为”（ unlautereWettbewerbshandlungen）或“不正当商业行为”（unlauteregeschäftliche Handlungen）， 而是将其认定为“ 侵权”（Rechtsverletzungen）行为。由此可见，该法彻底放弃了竞争法模式下将侵犯商业秘密行为归入不正当竞争行为或不正当商业行为的传统，而是采用了与财产法模式相匹配的表述，即将侵犯商业秘密行为归入侵权行为。
第五，从侵犯商业秘密行为的重新区分看，该法采用了知识产权法中常见的区分。《指令》将侵犯商业秘密的行为区分为直接侵犯商业秘密的行为和间接侵犯商业秘密的行为。应该说，这样的划分更容易区分侵犯商业秘密的行为，且不会有遗漏。这也与对知识产权侵权行为的划分相似，如德国将侵犯专利权的行为区分为直接侵权行为和间接侵权行为。因此，除个别处有所调整外，德国立法者基本上采用了《指令》的分类方法。
第六，从以请求权为核心构建的商业秘密民事保护看，该法采用了类似保护知识产权的方式来保护商业秘密。为了实现商业秘密的民事保护，该法以请求权为核心构建了一个全面、系统的商业秘密私法保护体系，即以专章对请求权作出规定，从而避免了竞争法模式下必须借助德国《民法典》才能实现商业秘密民事保护的尴尬状态。若从请求权的层级上划分，可分为七个层级。如将这些请求权全部列出，则有多达26 项请求权。这样的安排，不仅沿袭了德国对知识产权保护的传统，而且有所超越，因为即使在德国最具代表性的工业产权法中（如《专利法》《实用新型法》《外观设计法》）也难以看到对请求权有如此集中、全面的安排。
第七，从损害赔偿请求权看，该法参照了知识产权法中的计算方法。该法中的损害赔偿请求权以知识产权法中的“三重损害计算方法”（德国工业产权与著作权法皆采用此法）为参照，明确规定损害赔偿可按实际损失进行赔偿，或按侵权所得进行赔偿，或比照许可协议进行赔偿。
三、欧盟以外地区单独立法的发展
在欧盟以外地区，采取单独立法保护商业秘密的国家主要有美国和英国。
美国通过联邦的刑事立法和民事立法以及各州立法两个层面对商业秘密提供刑事保护和民事保护，同时辅以判例和行政手段，形成了全球最严密的保护体系之一。在联邦立法层面，刑事立法包括《1996 经济间谍法》（EEA）及两个配套法律，民事立法则有《2016 商业秘密保护法》（DTSA）。在各州立法层面，各州立法主要适用美国全国统一州法律委员会起草并批准的《统一商业秘密法》（UTSA），主要涉及商业秘密的民事保护。上述法律明确了商业秘密的定义、保护范围及救济措施（如禁令、民事赔偿和刑事处罚），并逐步将商业秘密保护客体扩展到产品和服务上。
2018 年以前，英国一直通过判例法保护商业秘密。在欧盟《指令》颁布后，彼时还是欧盟成员国的英国亦按照该指令的要求开始制定本国的商业秘密保护法。2018年6月，英国以单独立法的形式颁布了本国第一部保护商业秘密的成文法《2018 商业秘密条例》，实现了欧盟《指令》的本土化。尽管2020年1月31日英国正式脱欧，但该法至今仍然有效。
值得注意的是，印度第22届法律委员会在其第289次报告中建议有关各方可以就商业秘密保护通过一项单独立法，并提出了《2024年商业秘密保护法案》草案。
四、我国单独立法的必要性
目前，我国主要是通过《反不正当竞争法》、部门规章（1995年发布施行、1998年修订的《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》）以及相关司法解释（如，2020年8月24日通过的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》）对商业秘密提供民事保护和行政保护，并通过《刑法》及相关司法解释对商业秘密提供刑事保护。特别是通过《反不正当竞争法》对商业秘密加以保护，与以前德国通过《反不正当竞争法》对商业秘密加以保护的模式类似。
从前面的介绍可以看出，单独立法在当下的国际社会已经成为商业秘密保护的一种新的发展趋势。面对这样趋势，我国要不要通过单独立法保护商业秘密？对此，我们可以从对外和对内两个方面探讨其必要性。
从对外方面看：第一，通过单独立法保护商业秘密是优化外资投资环境的需求。据全国人民代表大会常务委员会执法检查组的报告，我国商业秘密保护仍有短板。有外资企业反映，个别员工通过跳槽离职等方式窃取企业核心商业秘密，对企业经营造成了较大影响，但维权获取侵权证据比较困难。单独立法则可以有针对性地解决这一问题，达到增强外资企业信心并促进其加大在华投资的目的。第二，通过单独立法保护商业秘密也是与国际接轨及树立大国形象的需求。鉴于通过单独立法保护商业秘密已成为一种国际趋势，因此，单独立法不仅可以与国际接轨并满足国际高标准要求，也有助于我国大国形象的树立。第三，通过单独立法保护商业秘密也是国际竞争的需求。在单独立法模式下，使得引入长臂管辖和高额赔偿制度成为可能。
从对内方面看：第一，通过单独立法保护商业秘密是创新保护的内在需求。可以说，以商业秘密方式保护创新成果是很多企业的首选。根据2017年欧盟知识产权局的统计，在保护创新成果方式的选择上，大型公司中69.1%的公司会选择商业秘密，52.8%的公司选择专利；中小型企业中51.2%的企业选择商业秘密，30.4 %的企业选择专利。显然，那些选择通过商业秘密方式保护创新成果的企业更渴望加强商业秘密的保护。因此，商业秘密保护越是得到加强，企业创新的内在动力就越强劲。由于单独立法对商业秘密的保护更加全面，正好可以使商业秘密的保护得到加强。第二，通过单独立法保护商业秘密也是国内营商环境优化的需求。由于单独立法对商业秘密的保护更加全面、完善，因此，其可以充分发挥法律的威慑力度，更好地优化国内营商环境，让潜在侵权人不敢、不能、也不想侵犯他人的商业秘密。第三，通过单独立法保护商业秘密还是扩大商业秘密保护范围的需求。单独立法不仅使商业秘密的保护从竞争法领域扩展到竞争法以外的领域，还可以使商业秘密保护从对传统的商业秘密的保护扩展到对新型商业秘密的保护。
五、结 语
由于近年采用单独立法保护商业秘密已经成为国际社会上一种新的发展趋势，因此，对我们来说，单独立法不仅具有如上阐述的必要性，还具有时间上的紧迫性。
目前，我国《民法典》第123条已经明确将商业秘密归入知识产权的客体（对此应作广义理解），这就为以财产法模式保护商业秘密奠定了基础。更为重要的是，近年我国开始高度重视商业秘密的保护。中共中央、国务院于2021年9月22日印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》已经明确提出，制定修改强化商业秘密保护方面的法律法规。2021年10月9日，国务院发布了《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》，提出加强地理标志、商业秘密等领域立法，出台商业秘密保护规定。这些都说明，单独立法在我国已经具备了一定基础和可行性。
商业秘密保护的新发展表明，已有越来越多的国家和地区开始认识到：对商业秘密保护的加强，就是对创新保护的加强。通过借鉴域外的立法经验，并充分考虑本国法律制度，一部具有中国特色的、保护商业秘密单独立法的产生并非是不可能的。
（中原工学院特聘教授 韩赤风）